无法出行，旅行社是委托代订免责还是包价旅游退赔？

01典型案例

2018年1月10日，大乔、小乔作委托A旅行社作就马尔代夫旅游事宜签订《协议》，由A旅行社为二乔代为预订机票和酒店，并载明了参考航班及酒店的具体名称，其中机票为同年2月26日去，3月4日回，上海到马尔代夫，总费用为每人14660元，旅游费合计29320元，并且针对双方取消行程或延期出行的约定了违约责任。当日，A旅行社向二乔发送主题为“马尔代夫马富士瓦鲁岛5晚7日自由行”合同邮件，并将此邮件作为附件，同日，二乔回复“同意”。 但事与愿违，同年2月5日，我国驻马尔代夫共和国大使馆发出《提醒》：本提醒有效期至2018年2月28日，近日马尔代夫首都马累发生大规模集会活动。外交部和中国驻马尔代夫使馆提醒中国公民密切关注当地局势，近期暂勿前往马尔代夫。如近期有赴马尔代夫行程，建议取消。如遇紧急情况，请及时报警并联系中国驻马使馆。鉴于上述地区的特殊情况，如中国公民在暂勿前往提醒发布后仍坚持前往有关国家，有可能导致当事人面临极高安全风险，并将严重影响其获得协助的实效，因协助而产生的费用由个人承担。 

大乔、小乔看到上述《提醒》后与A旅行社沟通还能出行否，A旅行社表示集会已经结束不影响，一般如果当地局势不稳定不会发团，去不了的情况都是给客人直接劝退的。同年2月20日，马尔代夫当地召开了特别会议，批准将全国紧急状态延长30日。 至此，大乔、小乔无法预期出行，但在出行前3天，即2月23日，A程旅行社向二乔发出“标题为马尔代夫马富士瓦鲁岛5晚7日自由行出团通知书”邮件，包含团通知书、旅游安全信息卡－自行打印版、出行安全指南手册＆含公约。而二乔则是向A旅行社发出《解除协议通知函》。A旅行社第二日便收到二乔发的《解除协议通知函》，并于当日与二乔联系确认不出行，损失由二乔自行承担。 二乔认为A旅行社向自己提供的是旅游服务，但是遇到不可抗力无法出行，A旅行社应全额退还旅游款项，而A旅行社则认为己方已经提供了旅游代订服务，并向供应商支付必要费用26600元，不应分担费用损失。

02法律分析

一、二乔与A旅行社之间系包价旅游合同法律关系还是委托代订法律关系？ 根据《旅游法》第一百一十一条规定：包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。即由旅行社预先安排行程并且提供上述两项以上旅游服务。 首先，本案中，双方签订的《协议》虽然代订的项目仅涉及机票及酒店的预定，具体旅游行程也并非A旅行社安排，但是A旅行社所发送给二乔的邮件的标题均为自由行，且A旅行社向二乔发送的《马尔代夫出行通知书》中明确其提供的系自由行的旅游服务，其中注明的内容包含了是否购物以及增加项目等内容，更加印证了双方之间系旅游合同而非单纯的委托代订的法律关系。 其次，对于费用的支付，协议中也约定了系旅游费，即不仅包括了代订项目的费用，也包含了其他费用，实际为A旅行社为二乔提供旅游服务，其中包括机票及酒店的约定。 另外，如双方之间仅为委托代订协议，在A旅行社为二乔代订项目后双方合同即履行完毕，并无必要涉及对于取消行程或延期出行的约定，所以双方之间的权利义务关系的约定已经超过了委托合同双方当事人的范围，而涉及到旅游服务合同中当事人权利义务的内容。 综上，案涉《协议》实际为旅游服务合同，双方之间并非委托合同关系。A旅行社仅预定了机票及酒店，其他义务并未履行完毕。

二、A旅行社应否退还大乔、小乔已支付的旅游费？ 案涉协议对于双方所享有的解除权均进行了约定，但需要向对方承担相应的违约责任，即赔偿损失。本案中，二乔已经于行程开始前的同月即2月23日向A旅行社发出解除协议的书面通知，且该通知于次日到达。A程旅行社对于二乔的解除行为并未提出异议，仅是要求二人自行承担全部损失。故案涉《协议》实际已经于2018年2月24日解除。 首先，A旅行社已经实际为二乔预定了机票及酒店，并实际支付了代订项目的费用26600元，故该部分费用应为A旅行社实际支出且无法退还的代订费用。 其次，对于马尔代夫发生紧急状态事件是否属于不可抗力无法继续履行的情形。在二乔出行前，马尔代夫已经进入紧急状态，即已经发生或即将发生特别重大的突发事件，国家已经进入一种临时性的严重危急状态，会持续一定时间并影响着整体社会秩序的运行及公民的现实生存安全。中国驻马尔代夫大使馆所发出的《提醒》也说明了这一情况的严重性。而马尔代夫紧急状态的延长，说明该种危急并未解除。因此，马尔代夫的紧急状态，完全符合《协议》约定的不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况，属于不可抗力。故案涉合同所碰到的马尔代夫紧急状态属于不可抗力，导致二乔签订该合同的目的无法实现，属于协议中约定的因不可抗力导致协议无法履行的情形。再次，导致二人无法出行的原因系不可抗力所致，并非其自身原因造成。根据《协议》约定，因不可抗力导致协议无法履行，取消行程的，对于已经发生的代订项目费用，应当由双方协商后合理分担，双方既无法协商一致且对于该结果均无过错，因此由双方平等分担损失应属合理，由A旅行社退还二乔已支付代订项目26600元的一半即13300元。 另外，但是根据《旅游法》第六十七条第二款的规定，因不可抗力合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。即A旅行社收取的代订服务费2880元应退还二乔。

03举一反三

上述案例被认定为包价旅游合同法律关系，其实质在于《旅游法》对于包价旅游的定义，即旅行社预先安排行程、提供两项以上旅游服务、旅游者总价支付旅游费用。虽说是“自由行”，但是却完全符合包价旅游合同三要素，因此，旅行社在类似操作上，应注意规范合同签订，否则游客一旦向有关部门投诉且成立，依据《旅行社条列》第五十五条规定，旅行社将面临2万－10万的行政处罚。 并且若未与游客签订书面的旅游合同，告知游客注意事项等，出现伤亡事故，则旅行社很可能因为未尽到相关的安全风险提示以及健康状况询问等来承担违约责任或侵权责任，导致民事赔偿。当然，旅行社也可以以电子形式与游客签订旅游合同，但不能像上述案例中仅是向游客发邮件，即便游客收到或者同意，只要没有电子署名或者签章都不能算正在意义上的规范签订。

除此之外，旅行社还应充分尽到安全保障义务，尤其是针对特殊旅客，例如老年人、孕妇、未成年人一定要签订相应的承诺书。并且针对游客的身体状况、安全须知一定要落实到位，不论是纸质还是电子形式一定要留存相关数据。

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